Blog

Kamu ihalelerinde, İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunan aday, istekli veya istekli olabilecekler, çeşitli itiraz yollarıyla söz konusu ihalelerin iptalini sağlayabilme veya bu ihalelerdeki hukuka aykırılıkları düzelttirebilme hakkına sahiptirler. Kanunda, hukuka aykırı olduğu iddia edilen kamu ihalelere yönelik başvuru yolları, şikayet ve itirazen şikayet olmak üzere iki adettir. Şikayet, İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan idareye yapılan başvurudur. 

İtirazen şikayet ise, şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde veya şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı veya  İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvurudur. Şikayet ve itirazen şikayet yolları, idari dava açmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu idari başvuru yollarıdır. Bu zorunlu başvuru yolları tüketilmeden açılan idari davalar esasa dahi girilmeden ilk incelemede reddedilmektedir.

Şikayet ve itirazen şikayet başvurularında azımsanmayacak tutarda bir bedel alınmakta olup, itiraz yollarına başvurmak isteyen kişilerin önemli bir gider olarak başvuru bedelini de değerlendirmeleri gerekmektedir. Başvurucuların, başvurularında olumsuz sonuç almaları halinde bu başvuru bedelini geri alamayacakları açık olduğundan, itiraz başvurusuna gitmekte hukuki yararları olup olmadığı, başvurunun başarı ile sonuçlanıp sonuçlanmayacağı hususlarında kapsamlı bir ön araştırma yapmaları çok önemlidir. 2023 yılı için itirazen şikayet başvuru bedeli, 136.734,452-TL ve üzeri olan ihalelerde 109.307-TL’dir. Hatalı ve eksik bir değerlendirme ile şikayet ve itirazen şikayet başvuru dosyaları hazırlandığında, başvurunun reddi kararının itiraz yoluna başvuran istekli bakımından, ihalenin kaybedilmesi dışında ek olarak başvuru bedelinin de kaybıyla sonuçlanacağı açıktır.

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmektedir. İtirazen şikayet başvurusu sonucunda, KİK tarafından başvuru hakkında ön inceleme yapılmakta, başvurunun şekline ve esasına ilişkin tüm hususlar incelenmekte, gerek duyulursa başvurucudan ek belgeler istenilmekte veya ilgililerin dinlenilmesine karar verilebilmekte ve nihayetinde başvuru hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmektedir.

İtirazen şikâyet üzerine Kurum’un verebileceği üç karar türü bulunmaktadır. Bunlar, iptal, düzeltici işlem belirlenmesi ve başvurunun reddi kararlarıdır. İtirazen şikayet başvurusunda bulunan kişinin mevcut hukuki konumuna göre, Kurum tarafından verilen kararın kişi lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu, başka bir deyişle, başvurucunun itirazında haklı olup olmadığı hususu tespit olunmaktadır. İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesi de başvurucunun başvurusunda haklı olup olmadığına göre mümkün olabilmektedir. 

16/11/2022 tarihine kadar mevzuatımızda itirazen şikayet başvuru bedelinin kimden ve ne şekilde iade alınacağı hususunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı. Fakat idare hukukuna ilişkin genel ilkeler çerçevesine, başvurucunun başvurusunun Kurum tarafından kabul edilmesi halinde, yani ihale hakkında iptal veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi halinde, idarenin Anayasanın 114’üncü maddesi gereği kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olmasından dolayı, başvuru bedelinin iadesi yargı yoluyla mümkün olmaktaydı. Ücret iadesi idari başvuruya rağmen idare tarafından yapılmamakta fakat açılan davada yapılan yargılama sonrasında, mahkeme kararıyla iade mümkün olmaktaydı. Bahsedilen tarih öncesi başvuru bedelinin hangi kurumdan isteneceği de belirsiz olduğundan, iade başvuruları hem ihale makamı olan idareye hem de KİK’e yapılmakta, bu kurumlar da başvurucuya karşı husumet itirazında bulunmaktaydı. İdareye yapılan başvurunun reddi sonrası açılan davalar genellikle kabul edilmekteydi.

Fakat mevzuattaki söz konusu boşluk, 16/11/2022 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren, 7421 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53/j maddesine eklenen hüküm ile doldurulmuş olup, anılan yasa değişikliği ile İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesi nin ne şekilde olacağına yönelik düzenleme getirilmiştir.

7421 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na eklenen 53/j maddesi şu şekildedir:

“Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.”

Kanun’daki son değişikliğe göre, itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesi ancak, “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” halinde mümkün olacaktır. Dikkat edilirse, madde metninde salt başvurunun kabulü ücret iadesi için yeterli görülmemekte, ayrıca Kurum tarafından başvurucunun “tüm iddialarında” haklı bulunması şartı aranmaktadır. Bu sebeple itirazen şikayet başvurusu yapılırken ortaya konulacak iddialara çok dikkat edilmesi gerekmektedir. Maddenin lafzı yorumundan değerlendirme yapılacak olursa, tek bir iddia bakımından dahi olsa Kurum tarafından haksız bulunma halinde başvuru bedelinin iade edilmemesi riski bulunmaktadır. Tabi ki söz konusu düzenleme daha çok yeni olduğundan, bu maddenin fiili uygulamasının ne şekilde olacağını zaman gösterecektir. Mevcut uygulama bakımından, devam eden idari davalarda mahkemeler, davacılardan bu madde kapsamında KİK’e bir başvuru yapılıp yapılmadığı noktasında beyan istemektedirler.

Yeni düzenleme ile itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesinin hangi kurumdan talep edileceği de netlik kazanmış olup, bu başvuruların Kamu İhale Kurumu’na yapılması gerekmektedir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır. Kanun’a göre, “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” hali dışında  başvuru bedeli iade edilmez.

Hukukun çeşitli alanlarında yazılmış bulunan diğer makalelerimize ulaşmak için blog sayfamızı ziyaret edebilirsiniz.